Ngày 07/5/2010, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 48/2010/NĐ-CP hướng dẫn về một số nội dung của hợp đồng trong hoạt động xây dựng; theo đó, bên giao thầu và bên nhận thầu có thể tự nguyện thỏa thuận với nhau về điều kiện để được tạm ứng hợp đồng là phải có bảo lãnh tiền tạm ứng hoặc không.

Tại Khoản 7(a) Điều 16 Mục 3 Nghị định này quy định: Trường hợp các bên thỏa thuận phải có bảo lãnh tiền tạm ứng thì “trước khi bên giao thầu thực hiện việc tạm ứng hợp đồng cho bên nhận thầu, thì bên nhận thầu phải nộp cho bên giao thầu bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị tương đương khoản tiền tạm ứng”. Quy định của Nhà nước thì đơn giản như vậy nhưng trong thực tế hiện nay lại có hai cách hiểu khác nhau? Cách hiểu phổ biến là: trường hợp các bên thỏa thuận phải có bảo lãnh tiền tạm ứng thì trước khi bên giao thầu thực hiện việc tạm ứng hợp đồng cho bên nhận thầu, thì bên nhận thầu phải nộp cho bên giao thầu chứng thư bảo lãnh tiền tạm ứng hợp đồng do một bên thứ ba phát hành (mà thông thường là các tổ chức tín dụng hay ngân hàng thương mại) với giá trị bảo lãnh ghi trên chứng thư tương đương khoản tiền đề nghị tạm ứng. Tuy nhiên, trong thực tế quản lý vốn vay, một số cán bộ tín dụng lại hiểu theo cách khác là: vì pháp luật không cấm nên để thực hiện “bảo lãnh tiền tạm ứng” các bên có thể thỏa thuận để lựa chọn một trong hai hình thức là: nộp chứng thư bảo lãnh tiền tạm ứng như cách hiểu trên hoặc nộp tiền vào tài khoản của bên giao thầu với số tiền tương đương số đề nghị tạm ứng?

Có nên chấp nhận hình thức nộp tiền?

Trong quá trình giải ngân tạm ứng vốn vay tín dụng đầu tư (TDĐT), theo chúng tôi, Ngân hàng Phát triển Việt Nam (NHPT) không nên chấp nhận hình thức nộp tiền để bảo lãnh tiền tạm ứng như cách hiểu của một số cán bộ tín dụng như đã đề cập. Lý do là:

Thứ nhất, hình thức này không phát sinh quan hệ với bên thứ ba vì vậy không thể coi là một hình thức “bảo lãnh tiền tạm ứng” bởi theo định nghĩa về bảo lãnh tại Điều 361 Bộ Luật dân sự 2003 thì “bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Dù rằng, hình thức nộp tiền để bảo lãnh tiền tạm ứng này được gọi bằng một cái tên nào khác và là hình thức thỏa thuận giữa bên giao thầu và bên nhận thầu mà pháp luật không cấm; nhưng rõ ràng đây chưa phải là hình thức phổ biến trong thực tế để được luật hóa.

Thứ hai, tạm ứng hợp đồng là khoản kinh phí mà bên giao thầu ứng trước cho bên nhận thầu để triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng; đây vừa là biện pháp bảo đảm với bên nhận thầu về việc bên giao thầu sẽ thanh toán khối lượng hoàn thành theo tiến độ vừa là biện pháp hỗ trợ tài chính của bên giao thầu nhằm tạo điều kiện cho bên nhận thầu có nguồn vốn để đẩy nhanh tiến độ thi công. Tuy vậy, để phòng ngừa rủi ro bên nhận thầu không thi công dẫn đến không có khối lượng để hoàn tạm ứng bên giao thầu thường phải yêu cầu có bảo lãnh của bên thứ ba (gọi là bảo lãnh hoàn tạm ứng hay bảo lãnh tiền tạm ứng). Nhưng rõ ràng với hình thức nộp tiền như trên thì ý nghĩa của việc tạm ứng hợp đồng không còn nữa, bên nhận thầu không nhận lợi ích gì từ việc tạm ứng.

Thứ ba, với việc yêu cầu nhà thầu nộp tiền vào tài khoản đúng bằng số tiền đề nghị ngân hàng giải ngân tạm ứng vốn vay, bên giao thầu chính là người được lợi duy nhất. Trong thực tế, các hợp đồng có thỏa thuận hình thức này thường không quy định chặt chẽ về việc bên giao thầu phải quản lý số tiền này như thế nào. Theo đó, bên giao thầu có toàn quyền sử dụng số tiền này? Giả định trong tình huống đơn giản nhất là bên giao thầu đem số tiền mà bên nhận thầu đã nộp gửi vào ngân hàng thương mại để hưởng chênh lệch lãi suất giữa tiền gửi và tiền vay NHPT. Trong điều kiện các ngân hàng thương mại đang rất khát vốn và đang trong cuộc đua đẩy lãi suất tiền gửi tăng cao như hiện nay thì việc bên giao thầu thỏa thuận với ngân hàng thương mại để có được lãi suất tiền gửi trần 14% hoặc hơn thế nữa là điều hoàn toàn có thể. Trong khi lãi suất vay vốn TDĐT là 11,4% thì mức chênh lệch tối thiểu mà bên giao thầu được hưởng lợi là 2,6%?! Mặc dù trong nhiều trường hợp số tiền này không lớn nhưng thay vì được hưởng lợi từ việc giải ngân tạm ứng thì bên nhận thầu lại bị rủi ro chiếm dụng vốn từ bên giao thầu.

Quy định của NHPT và kiến nghị

Mặc dù việc tạm ứng vốn là cần thiết, tạo điều kiện cho bên nhận thầu đẩy nhanh tiến độ thi công dự án, quy định hiện hành của Nhà nước không ấn định mức tạm ứng vốn tối đa nhưng vừa qua, NHPT vận dụng quy định hiện hành của Nhà nước ban hành văn bản số 1492/NHPT-TDĐT ngày 09/5/2011 quy định mức giải ngân tạm ứng vốn vay tối đa từ nguồn TDĐT là hoàn toàn phù hợp với tình hình thực tế hiện nay nhằm đảm bảo an toàn vốn, hạn chế việc giải ngân tạm ứng quá nhiều dẫn đến chất lượng giải ngân kém và các hệ lụy rủi ro khác trong việc quản lý vốn vay. Tuy nhiên, tại mục 1 văn bản này quy định cụ thể “bảo lãnh thực hiện hợp đồng” phải do một tổ chức tín dụng có uy tín phát hành; còn đối với “bảo lãnh tiền tạm ứng” thì không có quy định cụ thể (tại mục 1 cũng như toàn văn bản) nên có thể là nguyên nhân dẫn đến cách hiểu như trên của một số cán bộ tín dụng. Vì vậy, để tránh gây ra nhiều cách hiểu khác nhau, áp dụng thống nhất trong toàn hệ thống, theo chúng tôi, NHPT nên xem xét nghiên cứu sửa đổi, hướng dẫn bổ sung theo hướng: “bảo lãnh tiền tạm ứng” phải do một tổ chức tín dụng có uy tín phát hành./.

Theo Ngân hàng phát triển